Działanie na szkodę spółki – tzw. opcje walutowe – nowe orzeczenie
2017-08-25, Adwokat Katowice Kamil Draga
Jakiś czas temu szereg firm dotkliwie odczuło skutki podpisanych przez siebie umów, które potocznie określało się „opcjami walutowymi”. Powodowały one, że wskutek znacznych wahań kursu walut, tj. złotówki do np. dolara, firmy te ponosiły straty związane z różnicami kursu z dnia zawarcia umowy a późniejszego, co nierzadko stawiały je na krawędzi upadłości. Jakkolwiek zabezpieczanie transkacji przed wahaniami kursu nie było i nadal nie jest czymś niespotykanym w biznesie, to jednak ówczesne załamanie na giełdach światowych (tzw. kryzys z 2007r. i późniejszy upadek banku Lehmann Brothers) było zdarzeniem bezprecedensowym i tym samym także spowodowało niewidziane wcześniej zmiany kursów walut. Inna rzecz, że często banki preferowały takie umowy, które były dla nich nad wyraz korzystne i tak naprawdę ryzyko ponosiły wedle nich firmy. Konsekwencje podpisania wybitnie niekorzystnych umów znalazły wreszcie odbicie w oskarżeniach kierujących spółkami o przestępstwa działania na szkodę spółki, które takie umowy negocjowały, analizowały (lub nie) i zawierały.
Pragnę w omawianej tu materii zwrócić uwagę na wybrane fragmenty uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 16 marca 2017r., w sprawie o sygn. akt II AKa 44/17:
- „Uznanie na płaszczyźnie normatywnej, że oskarżeni odpowiadają za skutek, wymagało ustalenia, że następstwo (wielka szkoda wyrządzona spółce (...)) było relewantnym elementem łańcucha kauzalnego oraz rozpoznawalnym i normalnym następstwem działań sprawców (zawarcia transakcji zerokosztowych struktur opcyjnych z barierą wyłączającą), które w istotnym stopniu zwiększały ryzyko zaistnienia takiego skutku. Drastyczne załamanie kursów walut, skutkujące spadkiem kursu złotego z poziomu historycznie najwyższego do historycznie najniższego na przestrzeni zaledwie kilku miesięcy, jest okolicznością nadzwyczajną, o małym prawdopodobieństwie wystąpienia. Dla osoby działającej racjonalnie i dysponującej adekwatną wiedzą i doświadczeniem jest to zagrożenie niemal nierozpoznawalne. W świetle koncepcji obiektywnego przypisania nie uzasadnia odpowiedzialności karnej za przestępstwo nieumyślne. Faktem jest, że sytuacja na rynku walutowym ma charakter nieprzewidywalny i hipotetycznie rzecz ujmując, nie można było wykluczyć także takiego scenariusza, jaki zaczął się realizować w drugiej połowie 2008 roku. Sama obiektywna przewidywalność wystąpienia skutku nie jest jeszcze wystarczająca, bowiem w perspektywie przestępstw skutkowych chodzi o przewidywalność znacznego, a nie jakiegokolwiek stopnia prawdopodobieństwa wystąpienia skutku. Podobnie samo naruszenie reguł ostrożności nie wystarczy dla przypisania sprawcy odpowiedzialności za skutek, o ile rezultatem tego naruszenia nie jest istotne zwiększenie ryzyka wystąpienia skutku.”,
- „Warto poczynić kilka uwag ogólniejszej natury. Sprawa dotyczy bardzo złożonego zagadnienia, jakim jest zarządzanie ryzykiem w bardzo nieprzewidywalnej sferze różnic kursowych. Istotą działalności gospodarczej jest podejmowanie przedsięwzięć obarczonych pewną dozą ryzyka. Postawa nadmiernie zachowawcza w pewnych sytuacjach może być nawet traktowana jako sprzeczna z wzorcem „dobrego gospodarza”. Podmioty aktywne na rynku międzynarodowym, uzyskujące przychody w obcych walutach siłą rzeczy są narażone na niebezpieczeństwa związane ze zmianami kursów walut. Jest to nieodłączny element otoczenia gospodarczego przedsiębiorstw w procesie prowadzenia działalności gospodarczej. Z procesem zarządzania ryzykiem kursowym w przedsiębiorstwie związana jest również ograniczona przewidywalność przyszłych zmian kursów walut, co powoduje możliwość osiągnięcia również potencjalnych strat finansowych (opinia biegłego, k. 817v). Ujmując rzecz hipotetycznie, można rozważyć sytuację, w której oskarżeni nie podjęliby żadnych działań zmierzających do zabezpieczenia tej sfery działalności spółki. Przy innym, niż miało to miejsce w rzeczywistości, kierunku rozwoju sytuacji makroekonomicznej, zachowanie takie mogłoby również zostać ocenione jako niegospodarność. W przypadku dalszego umacniania się kursu złotego względem kursu euro zaniechanie należytych zabezpieczeń (np. poprzez zawarcie transakcji opcji walutowych) mogłoby okazać się dalece niekorzystne dla spółki i mogłoby spowodować istotne straty. Przy dokonywaniu takich analiz trzeba uwzględniać stan świadomości oskarżonych w czasie podejmowania działań, które im zarzucono. Oceny ich zachowania nie może przesłaniać dostępna dopiero później wiedza co do sytuacji gospodarczej na rynku międzynarodowym, skoro niektórych trendów nie były w stanie przewidzieć najtęższe nawet umysły ze świata finansów. Kierunek wykładni norm prawa karnego odnoszących się do sfery obrotu gospodarczego musi uwzględniać realia społeczne. Pomijanie tego, że w działalność gospodarczą jest nieuchronnie wpisana pewna doza ryzyka, może prowadzić do wniosków, że każde niepowodzenie przedsięwzięć gospodarczych uzasadnia odpowiedzialność karną. Nie jest zadaniem prawa karnego wywoływanie „efektu mrożącego” i zniechęcanie przedsiębiorców do działań odważnych, a nawet, do pewnego racjonalnie wyważonego poziomu, ryzykownych. Ustawodawca daje wyraz swojemu przekonaniu, że działalność gospodarcza musi wiązać się z ryzykiem. Czyni tak np. wyłączając wobec przedsiębiorców możliwość zmiany treści zobowiązania związanego z ich działalnością w przypadku istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza (tzw. mała clausula rebus sic stantibus - art. 358 § 4 KC).”,
- „Od menedżerów należy oczekiwać pewnej dozy odwagi, bo jest ona niezbędna w warunkach wolnego rynku. Trudno oczekiwać wzrostu gospodarczego, jeśli nie zapewnia się gwarancji swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej. W sytuacji, gdy powszechne w obrocie gospodarczym jest korzystanie z nowych rozwiązań, ten kto preferuje rozwiązania tradycyjne, przestarzałe, może się okazać „złym gospodarzem”, także w rozumieniu prawa karnego. Rola prawa karnego, jako ostatecznego regulatora stosunków społecznych („ultima ratio”), wymaga umiarkowania i powściągliwości w procesie jego stosowania. Prawo karne nie jest instrumentem, którym narzuca się określone poglądy, w tym także ekonomiczne. W realiach sprawy zasadne jest stwierdzenie, że działania podjęte przez oskarżonych były odważne, a nawet ryzykowne. Miały one jednak swoje konkretne uzasadnienie, stanowiły próbę zachowania konkurencyjności i w zwykłych okolicznościach nie powinny spowodować wyjątkowo poważnych następstw. Stanowiły efekt wyboru polityki ekonomicznej. Oskarżeni zrezygnowali z postawy całkowicie zachowawczej
i podjęli pewne ryzyko, które jednak było równoważone spodziewanymi, wymiernymi korzyściami. Tak drastyczne następstwa, jakie spowodowała ich decyzja, nie były natomiast efektem normalnych w warunkach gospodarki rynkowej wahań kursów walut w krótkich okresach. Gwałtowny spadek wartości złotego, który miał miejsce w drugiej połowie 2008 r. był sytuacją absolutnie nadzwyczajną, nieprzewidywalną zarówno co do skali, jak i możliwych skutków. Było to zdarzenie, przed którym nie dało się w pełni zabezpieczyć, nawet przy najdalej idącej staranności (która w działalności gospodarczej nie może być utożsamiana z unikaniem jakiegokolwiek ryzyka, bo to jest niewykonalne). Podsumowując powyższe wywody warto posłużyć się jeszcze jednym, obrazowym przykładem. Materia, której dotyczy sprawa, jest tak dalece skomplikowana i nieprzewidywalna, że przy największej nawet dozie dobrej woli, staranności i fachowości nie da się całkowicie zabezpieczyć przed możliwymi stratami. W piśmiennictwie dotyczącym opcji walutowych przytacza się przykład skrajny, tj. bankructwo amerykańskiej firmy (...) w 1998 r., której zarządzającymi byli m.in. R. M. i M. S., (...) w dziedzinie ekonomii przyznanej w 1997 r. za nic innego, jak właśnie za stworzenie modelu wyceny instrumentów pochodnych. Nawet najlepsza wiedza nie chroni zatem od podejmowania niewłaściwych decyzji, ponieważ wykorzystanie instrumentów pochodnych w pewnej mierze wykracza poza obszary matematyki i statystyki (K. Daszyńska-Żygadło, R. Pastusiak „Zagrożenia w wykorzystaniu innowacji bankowych na przykładzie opcji toksycznych” w: Zeszyty Naukowe Wydziałowe Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach. Studia Ekonomiczne, Wyd. Uniw. Ekonom. w Katowicach 2014 r., str. 67-68).”,
- „Spółka (...) nie jest podmiotem sektora finansowego. Obrót instrumentami finansowymi nie stanowi przedmiotu jej działalności. Menedżerowie spółki musieli korzystać z jakiegoś rodzaju opcji walutowych, bowiem wymuszała to prowadzona na dużą skalę działalność eksportowa. W ich przypadku wybór nie dotyczył samej kwestii skorzystania z usług banków, ale wyłącznie szczegółowych warunków, na jakich miało to nastąpić. Tutaj decydujące znaczenie miały natomiast propozycje banków, które przecież same konstruowały instrumenty finansowe finalnie zaproponowane spółce. Oczywiście oskarżeni zajmowali stanowiska wymagające profesjonalizmu. Tym niemniej nie można wymagać od nich rzeczy niemożliwych. Spółka nie zajmowała się profesjonalnie obrotem instrumentami finansowymi. To nie wyspecjalizowany profil działalności a struktura sprzedaży (głównie za waluty obce) i co najistotniejsze, propozycje banków, skierowały oskarżonych w stronę instrumentów pochodnych o tak złożonym charakterze. Projekty umów były sporządzane przez bank a nie sposób zakładać, by druga strona miała taką wiedzę o mechanizmie zawieranych umów, jaką dysponował podmiot wyspecjalizowany, tj. bank. Profesjonalizm
w omawianym przypadku trzeba postrzegać w kontekście przedmiotu prowadzonej działalności gospodarczej. Bez wątpienia w relacji spółki i banków to te ostatnie były stroną silniejszą. Wprawdzie więc obu stron jako profesjonalistów w obrocie gospodarczym dotyczy należyta staranność, określona w art. 355 § 2 KC mianem staranności zawodowej, ale dla czynności z zakresu obrotu pieniężnego trudno jednakowo oceniać profesjonalizm banku i firmy, która zajmuje się produkcją i handlem chemikaliami. Spółka nie ma w przedmiocie swojej działalności gospodarczej obrotu instrumentami finansowymi. Jeżeli więc jest mowa o profesjonalizmie stron, to w ujęciu potocznym, gdyż obie strony są przedsiębiorcami, ale spółka (...) zawierając umowy opcji walutowych działała z całą pewnością poza przedmiotem swojej działalności gospodarczej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2013 r., sygn. I CSK 651/12, opubl. OSNC 2014 r. Nr 7-8, poz. 76). Prokurator podnosi w apelacji, że oskarżeni w momencie powzięcia wiadomości, iż dany produkt nie jest właściwy dla ich podmiotu, powinni zwrócić się do banku o przedstawienie alternatywnych rozwiązań. Twierdzenie to byłoby trafne, gdyby istotnie bank udzielił takiego ostrzeżenia opierając się na indywidualnej ocenie sytuacji danego klienta. Tymczasem pouczenia były szablonowe, określane przez samych przedstawicieli banków, jako udzielane tylko „z obowiązku” i dotyczące każdego, kto z tego typu instrumentów korzystał a nie podpisał jeszcze odpowiednich formularzy. Jak wynika z zapisu rozmów oskarżonych z bankiem, ostrzeżenia nie wynikały z indywidualnej oceny, lecz tylko z faktu, że bank nie dysponował podpisanymi „dokumentami (...).”,
- „Pouczenia i ostrzeżenia o nieadekwatności produktu dla spółki (...) nie zawierały nawet wzmianki o tym, że w ich ramach dochodzi do niesymetrycznego rozłożenia ryzyka pomiędzy spółką a bankiem. Nie zwracano uwagi na to, że opcje (...) nie dawały eksporterowi praktycznie żadnych korzyści, bowiem tylko bank uzyskiwał na ich podstawie prawo żądania sprzedania mu określonej ilości waluty euro po z góry oznaczonym kursie. Nie wyjaśniano, że produkt jest złożony w tym sensie, że zawiera zarówno opcje (...), jak i (...) i to w bardzo niekorzystnej dla spółki proporcji. Nie wyjaśniano, na czym w istocie polega rzekoma „bezkosztowość” produktu finansowego. Nie zwrócono uwagi, że pod pozorem transakcji zerokosztowych tak naprawdę dochodzi do wprowadzenia do umów korzystnych tylko dla banku opcji (...) o nominałach co najmniej dwukrotnie wyższych w stosunku do opcji (...). Nie sygnalizowano, że finansowanie „braku kosztów” odbywało się tak naprawdę poprzez skompensowanie premii opcyjnych z tytułu opcji (...) i opcji (...), gdzie premie były zróżnicowane ewidentnie na korzyść banku. W istocie opcje (...) nie były sprzedawane wprost, lecz dołączane do produktu „rozdawanego gratis” i to proporcji preferującej interesy banku. Nie sygnalizowano też, że tylko po stronie banku ustanowiono zabezpieczenie w postaci bariery wyłączającej, co ograniczało możliwość skorzystania przez spółkę z opcji (...), przy nieograniczonym zakresie jej ryzyka z tytułu opcji (...). Zamiast tego prezentowano ogólnikową formułkę, nic w zasadzie nie oznaczającą i pozbawioną rzeczowej treści a przy tym prezentowaną w sposób ewidentnie usypiający czujność racjonalnie działającego przedsiębiorcy, nie będącego wszak profesjonalistą w sferze obrotu instrumentami finansowymi. Pouczenia i ostrzeżenia ze strony banku pomijały to, co najistotniejsze, tzn. stwierdzenie, że tak skonstruowane strategie opcyjne zabezpieczają przede wszystkim interesy banku. Nie zaproponowano w zamian konkretnych rozwiązań, czy to skorzystania z instrumentów klasycznych (np. przydatnych dla eksportera waniliowych opcji (...) lub transakcji (...), z premiami opcyjnymi, które finalnie i tak mogłyby się okazać dla spółki korzystne), czy też nieco inaczej skonstruowanych strategii opcyjnych (np. bardziej korzystnych proporcji opcji (...) do opcji (...), możliwości zastrzeżenia bariery wyłączającej także na rzecz spółki).”.
Adwokat Katowice Kamil Draga
