Zasady i dopuszczalność inwigilacji obywatela – art. 168b k.p.k.
2019-06-28, Adwokat Katowice Kamil Draga
Obowiązujący od niedawna art. 168b kodeksu postępowania karnego to dość istotna regulacja prawna w punktu widzenia tego, co wolno i na co sobie może pozwolić organ ścigania (Policja, ABW, CBA, CBŚP i inne) względem obywatela, jak też w jakim stopniu może to później wpłynąć na jego odpowiedzialność karną przed sądem. Przepis ten stanowi zarazem sprecyzowanie i ograniczenie uprawnień w/w służb, aby koniecznym było jaka jest granica skutecznej inwigilacji obywatela.
Otóż w myśl art. 168b k.p.k. „Jeżeli w wyniku kontroli operacyjnej zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na podstawie przepisów szczególnych uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli operacyjnej, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym.”.
Czym jest kontrola operacyjna? Zgodnie z definicją zawartą w ustawie o Policji kontrola taka jest podejmowana w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów, ściganych z oskarżenia publicznego, umyślnych przestępstw, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne.
Należy zaznaczyć, iż zarządzenie kontroli operacyjnej (fakultatywnie) wydawane jest przez sąd okręgowy w drodze postanowienia na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji albo Komendanta CBŚP, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora okręgowego właściwego ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Policji.
Kontrola operacyjna prowadzona jest oczywiście niejawnie (w sposób tajny, nieznany kontrolowanemu) i polega na:
1) uzyskiwaniu i utrwalaniu treści rozmów prowadzonych przy użyciu środków technicznych, w tym za pomocą sieci telekomunikacyjnych;
2) uzyskiwaniu i utrwalaniu obrazu lub dźwięku osób z pomieszczeń, środków transportu lub miejsc innych niż miejsca publiczne;
3) uzyskiwaniu i utrwalaniu treści korespondencji, w tym korespondencji prowadzonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej;
4) uzyskiwaniu i utrwalaniu danych zawartych w informatycznych nośnikach danych, telekomunikacyjnych urządzeniach końcowych, systemach informatycznych i teleinformatycznych;
5) uzyskiwaniu dostępu i kontroli zawartości przesyłek.
Co warte podkreślenia – kontrola jest ściśle ograniczona do określonych typów przestępstw, które można ogólnie określić, jako te najpoważniejsze, choć jak wynika z poniższego wykazu – jest to bardzo szeroki zakres, albowiem obejmuje przestępstwa następujące:
1) przeciwko życiu, określone w art. 148–150 KK,
2) określone w art. 134, art. 135 § 1, art. 136 § 1, art. 156 § 1 i 3, art. 163 § 1 i 3, art. 164 § 1, art. 165 § 1 i 3, art. 166, art. 167, art. 173 § 1 i 3, art. 189, art. 189a, art. 211a, art. 223, art. 228 § 1 i 3–5, art. 229 § 1 i 3–5, art. 230 § 1, art. 230a § 1, art. 231 § 2, art. 232, art. 233 § 1, 1a, 4 i 6, art. 234, art. 235, art. 236 § 1, art. 238, art. 239 § 1, art. 240 § 1, art. 245, art. 246, art. 252 § 1–3, art. 258, art. 269, art. 270a § 1 i 2, art. 271a § 1 i 2, art. 277a § 1, art. 280–282, art. 285 § 1, art. 286 § 1, art. 296 § 1–3, art. 296a § 1, 2 i 4, art. 299 § 1–6 oraz art. 310 § 1, 2 i 4 KK,
3) określone w art. 46 ust. 1, 2 i 4, art. 47 oraz art. 48 ust. 1 i 2 ustawy z 25.6.2010 r. o sporcie (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1463 ze zm.),
4) określone w art. 178–183 ustawy z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1768 ze zm.) oraz art. 99–100 ustawy z 29.7.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 512),
5) przeciwko obrotowi gospodarczemu, określone w art. 296–306 KK, powodujące szkodę majątkową lub skierowanych przeciwko mieniu, jeżeli wysokość szkody lub wartość mienia przekracza pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów,
6) przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, gdy pokrzywdzonym jest małoletni albo gdy treści pornograficzne, o których mowa w art. 202 KK, obejmują udział małoletniego,
7) określone w rozdziale 11 ustawy z 23.7.2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2187 ze zm.), w rozdziale 5 ustawy z 14.7.1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 217), w rozdziale 5a ustawy z 21.11.1996 r. o muzeach (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 972 ze zm.), w rozdziale 11a ustawy z 27.6.1997 r. o bibliotekach (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 574) oraz w rozdziale 6 ustawy z 25.5.2017 r. o restytucji narodowych dóbr kultury (Dz.U. z 2017 r. poz. 1086),
8) skarbowe, jeżeli wartość przedmiotu czynu lub uszczuplenie należności publicznoprawnej przekraczają pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów,
9) skarbowe, o których mowa w art. 107 § 1 KKS,
10) nielegalnego wytwarzania, posiadania lub obrotu bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi, środkami odurzającymi lub substancjami psychotropowymi albo ich prekursorami oraz materiałami jądrowymi i promieniotwórczymi,
11) określone w art. 8 ustawy z 6.6.1997 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz.U. poz. 554 ze zm.),
12) określone w art. 43–46 ustawy z 1.7.2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1000),
13) ścigane na mocy umów międzynarodowych ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, określone w polskiej ustawie karnej,
14) o których mowa w pkt 1–8 lub o których mowa w art. 45 § 2 KK albo art. 33 § 2 KKS – w celu ujawnienia mienia zagrożonego przepadkiem w związku z tymi przestępstwami.
Kontrolę operacyjną zarządza się na okres nie dłuższy niż 3 miesiące. Jednakże może być ona przedłużona na okres nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące przez sąd okręgowy na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, Komendanta CBŚP, Komendanta BSWP albo komendanta wojewódzkiego Policji, który składany jest po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora. Warunkiem wydania postanowienia o jednorazowym przedłużeniu kontroli operacyjnej jest fakt, iż nie ustały przyczyny tej kontroli.
Przedłużenie kontroli operacyjnej może także nastąpić w uzasadnionych przypadkach, gdy podczas stosowania kontroli operacyjnej pojawią się nowe okoliczności istotne dla zapobieżenia lub wykrycia przestępstwa albo ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa. Wówczas sąd okręgowy, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może wydać postanowienie o kolejnym przedłużeniu stosowania kontroli operacyjnej również po upływie wcześniej wskazanych okresów. Warunkiem jest, aby kolejne okresy, na które sąd przedłuża kontrolę operacyjną nie przekroczyły łącznie 12 miesięcy.
Gdy materiały uzyskane z kontroli operacyjnej zawierają informacje, o których mowa w art. 178 KPK, Komendant Główny Policji, Komendant CBŚP, Komendant BSWP albo komendant wojewódzki Policji zarządza ich niezwłoczne, komisyjne i protokolarne zniszczenie. Jeżeli zaś materiały te mogą zawierać informacje, o których mowa w art. 178a i art. 180 § 3 KPK, z wyłączeniem informacji o przestępstwach, o których mowa w art. 240 § 1 KK, albo informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu lub funkcji, o których mowa w art. 180 § 2 KPK to wówczas Komendant Główny Policji, Komendant CBŚP, Komendant BSWP albo komendant wojewódzki Policji przekazuje prokuratorowi te materiały.
Prokurator z kolei na podstawie niezwłocznie po otrzymaniu materiałów kieruje je do sądu, który zarządził kontrolę operacyjną albo wyraził na nią zgodę wraz z wnioskiem o:
1) stwierdzenie, które z przekazanych materiałów zawierają informacje dotyczące, o których mowa, o których mowa w art. 178a i art. 180 § 3 KPK, z wyłączeniem informacji o przestępstwach, o których mowa w art. 240 § 1 KK, albo informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu lub funkcji, o których mowa w art. 180 § 2 KPK
2) dopuszczenie do wykorzystania w postępowaniu karnym materiałów zawierających informacje stanowiące tajemnice związane z wykonywaniem zawodu lub funkcji, o których mowa w art. 180 § 2 KPK nieobjęte zakazami, określonymi w art. 178a i art. 180 § 3 KPK z wyłączeniem informacji o przestępstwach, o których mowa w art. 240 § 1 KK.
Sąd, niezwłocznie po złożeniu wniosku przez prokuratora po pierwsze wydaje postanowienie o dopuszczeniu do wykorzystania w postępowaniu karnym wcześniej wymienionych materiałów, ale po spełnieniu dwóch przesłanek: gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. Po drugie zarządza niezwłoczne zniszczenie materiałów, których wykorzystanie w postępowaniu karnym jest niedopuszczalne.
Jak ma się ten przepis do tajemnicy obrończej i zakazu przesłuchania adwokata na okoliczność tego czego dowiedział się w związku z wykonywaniem funkcji obrońcy? Czy adwokat może "być na podsłuchu"? Czy można "podsłuchiwać" połączenia wychodzące od podejrzanego do adwokata, a przychodzące już nie? No i wreszcie czy dopuszczalne jest rejestrowanie rozmowy adwokata z klientem w kancelarii, gdzie omawia się taktykę prowadzenia obrony w sprawie i co ma zrobić w tej sprawie adwokat? A może już sam fakt obrony osoby "na podsłuchu" jest równoznaczny z tym, że adwokat także powinien być podsłuchiwany we wszelkich możliwych sytuacjach (rozmowach), bo jest potencjalnym źródłem zagrożenia dla prawidłowości prowadzenia śledztwa? Cóż - można podejmować rozważania w tej kwestii, ale w praktyce będzie jak będzie i pozostaje to skwitować cytatem z pewnego filmu - "nie ma pana płaszcza i co mi pan zrobi"?
Omawiany tu przepis budzi spore kontrowersje w doktrynie – warto tu przytoczyć pogląd wyrażony w Komentarzu do kpk pod red. prof. Andrzeja Sakowicza (Wyd. 7, Warszawa 2016):
„W konsekwencji, nowa regulacja nie spełnia standardu rzetelnego procesu karnego w rozumieniu art. 6 ust. 1 EKPC, a nadto budzi wątpliwości z punktu widzenia jej zgodności z Konstytucją RP, w szczególności z zasadą lojalności państwa wobec obywateli, wypływającej z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Rodzi też wątpliwości konstytucyjne odnośnie do stopnia ingerencji w wolność komunikowania się i ochronę informacji o samym sobie. Jest to wręcz sygnał dla przedstawicieli służb specjalnych i organów ścigania (Policji, CBA, KAS, SG, ŻW, ABW, SKW, SWW), że nie muszą przestrzegać przepisów dotyczących czynności operacyjnych, bo nawet wówczas, gdy przekroczą ustawowe upoważnienie, to zdobyte przez nich informacje będą mogły posłużyć za dowód w postępowaniu karnym. Takie działania ustawodawcy należy ocenić jednoznacznie negatywnie. Obowiązkiem służb jest bowiem przestrzeganie norm konstytucyjnych, a ich łamanie jest niedopuszczalne (M. Magdziak, FOR ostrzega).”.
Przepis ten doczekał się już kilku orzeczeń sądów krajowych, ale także warto przypomnieć tu również wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka:
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 stycznia 2019 r. C-310/16:
„Artykuł 325 ust. 1 TFUE oraz art. 1 ust. 1 lit. b) i art. 2 ust. 1 przyjętej na podstawie art. K.3 Traktatu o Unii Europejskiej Konwencji w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, podpisanej w Brukseli w dniu 26 lipca 1995 r., w świetle Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie, w kontekście zasady skuteczności ścigania w sprawach przestępstw z dziedziny podatku od wartości dodanej (VAT), stosowaniu przez sąd krajowy przepisu krajowego stanowiącego, że należy odrzucić w postępowaniu karnym dowody, takie jak nagrania z podsłuchów telefonicznych, wymagające uprzedniej zgody sądu, jeśli tę zgodę wydał niewłaściwy sąd, nawet jeżeli tylko za pomocą tych dowodów można wykazać popełnienie rozpatrywanych przestępstw.”,
Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 28 czerwca 2018 r. I KZP 4/18
„Użyte w art. 168b KPK sformułowanie „innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego innego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej” obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym te, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z 6.4.1990 r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2067 ze zm.).”,
Postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 28 marca 2018 r. I KZP 14/17:
„Sąd Najwyższy postanowił przekazać rozstrzygnięcie powiększonemu składowi Sądu Najwyższego zagadnienia prawnego:
„Czy użyte w art. 168b KPK sformułowanie »innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej« obejmuje swoim zakresem wszystkie przestępstwa ścigane z urzędu lub przestępstwa skarbowe, czy wyłącznie przestępstwa, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1782)?”,
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - II Wydział Karny z dnia 17 stycznia 2018 r. II AKa 331/17:
„Ewentualne wprowadzenie do postępowania dowodów przestępstwa uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej, wymaga obecnie od prokuratora podjęcia decyzji w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym. Określenie – prokurator podejmuje decyzję – w najprostszej wykładni językowej oznacza aktywność prokuratora wyrażoną w decyzji, a więc wyborze; czy i jak wykorzysta ten dowód w postępowaniu karnym. Forma konkludentna, o której pisze prokurator w apelacji, nawiązując do poglądu o aktualności wniosku dowodowego towarzyszącego aktowi oskarżenia, jest przeciwieństwem wymogu aktywności procesowej prokuratora określonej w art. 168b KPK. Ta zaś, zdaniem Sądu Apelacyjnego, powinna zmaterializować się w postanowieniu o uznaniu legalności i przydatności podsłuchów, a następnie w aktualnym (nowym) wniosku dowodowym opartym na art. 168b KPK, w formie pisemnej, bądź ustnej (do protokołu rozprawy) odpowiadającym treścią wymogom art. 169 KPK; Wprawdzie art. 168b KPK, stanowiony pospiesznie, wbrew dorobkowi nauki i orzecznictwa dotyczącego praw obywatelskich, nie określa formy, trybu, ani terminu wskazanej tam decyzji prokuratora, ale należy wykluczyć, by kwestie te były pozostawione całkowitej dowolności. Brak możliwości zaskarżenia decyzji prokuratora „legalizującej” podsłuchy, nie przekreśla istniejących uprawnień pozostałych stron, wpisanych wciąż jako zasady generalne procesu karnego, w tym przede wszystkim prawa do obrony – art. 6 KPK i domniemania niewinności – art. 5 KPK W ramach tych uprawnień oskarżony ma prawo składać wyjaśnienia co do każdego dowodu – art. 175 § 2 KPK w zw. z art. 386 § 2 KPK. Uzewnętrznienie decyzji prokuratora w formie postanowienia, w którym zdecyduje on o wykorzystaniu podsłuchów, zgodnie z art. 168b KPK, jest uzasadnione dotychczasowym modelem podejmowania decyzji, którą Sąd wydawał w formie postanowienia – zgody na podsłuch. Godzi się zatem, by organ procesowy, który obecny ustawodawca obdarzył porównywalnym zaufaniem w przestrzeganiu praw obywatelskich, podejmował taką decyzję w formie postanowienia, a sygnowanie go nie tylko pieczęcią Prokuratury, ale i osobiście imieniem i nazwiskiem prokuratora, wzbudzało w nim refleksję o znaczeniu faktycznym i prawnym wydanej decyzji.”,
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - II Wydział Karny z dnia 29 września 2017 r. II AKa 82/17:
„1. Skoro istnienie podstawowej struktury wewnętrznej grupy na potrzeby popełnianych przestępstw jest widoczne, to fakt, że nakłada się to niejako na więzi rodzinne i towarzyskie, nie uchyla przesłanki.
2.Wprowadzona przepisem art. 168b KPK regulacja jest tak daleko idąca, że narusza gwarancje procesowe oskarżonych, pozwalając wykorzystać przeciwko nim dowody, które zostały pozyskane w sposób uznawany jeszcze na gruncie przepisów obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania sądowego (nie wspominając o postępowaniu przygotowawczym) w sposób nielegalny. Kontrola rozmów telefonicznych jest jednym z najbardziej ingerencyjnych uprawnień państwa w konstytucyjnie chronione dobra obywatela, takie jak prawo do ochrony życia prywatnego – art. 47 Konstytucji, wolność i ochrona tajemnicy komunikowania się - art. 49 Konstytucji, autonomia informacyjna jednostki – art. 51 Konstytucji. Dlatego musi ona mieć charakter wyjątkowy, ściśle określony w ustawie, a obywatel ma prawo wiedzieć, w jakim zakresie materiały pozyskane w wyniku takiej kontroli mogą być w stosunku do niego (przeciwko niemu) użyte. Ustawa dopuszczająca niejawną ingerencję organów władzy publicznej w sferę chronionych praw i wolności jednostki winna zatem precyzyjnie określać przypadki, zakres i sposób niejawnej kontroli, a nadto wskazywać także, jakich sfer życia kontrola ta dotyczy. Artykuł 168b KPK nie odpowiada tym standardom.”,
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - II Wydział Karny z dnia 22 września 2017 r. II AKa 247/17:
„1. Legalna kontrola operacyjna warunkowana będzie zawsze charakterem przestępstwa, którego te informacje dotyczą, a w przedmiotowych realiach nie budzi żadnych wątpliwości, iż została ona zarządzona przez właściwy sąd w odniesieniu do przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2067). Fakt, iż kontrola operacyjna nie potwierdziła, aby działalność ruchu była platformą podporządkowaną obrotowi narkotykami oraz, aby oskarżony również brał udział w ujawnionym w środowisku pseudokibiców takim przestępczym procederze, o jakim zeznawał w innych postępowaniach świadek koronny, nie dezawuuje zarówno decyzji zarządzającej kontrolę, jak i prawidłowości wydania przez sąd zgody następczej na wykorzystanie uzyskanych w jej trakcie materiałów, stanowiących dowód innych przestępstw, wymienionych w art. 19 ust. 1 pkt 8 cyt. ustawy.
2. Nie sposób uznać, że orzeczona wobec każdego z oskarżonych kara razi swą surowością. O surowości kary świadczy wszak nie jej ilościowy wymiar, ale stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dany typ przestępstwa. Zważywszy, że czyn każdego z oskarżonych zagrożony jest karą od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności, a oskarżonym wymierzono kary łagodniejszego rodzaju, sam fakt ich złagodzenia na podstawie art. 37a KK, chybionym czyni zarzut oparty na podstawie art. 438 pkt 4 KPK.”,
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu - II Wydział Karny z dnia 1 września 2017 r. II AKa 63/17:
„Czyny z art. 278 § 1 KK oraz z art. 279 § 1 KK nie należą do katalogu przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, co oznacza, iż uzyskane materiały operacyjne w ramach kontroli operacyjnej o te przestępstwa, nie mogą zostać wykorzystane w postępowaniu karnym jako dowód. - Nadal (...) (po dniu 15 kwietnia 2016 r.) obowiązuje zasada niedopuszczalności korzystania z materiałów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej w sprawie o przestępstwa, które nie należą do wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, gdyż, tak jak to już wcześniej powiedziano, odwołując się do normy konstytucyjnej, przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Natomiast wolą ustawodawcy, poprzez wprowadzenie do Kodeksu postępowania karnego przepisu art. 168b było umożliwienie prokuratorowi wprowadzenia do postępowania karnego, uzyskanego w toku legalnej kontroli operacyjnej, dowodu popełnienia przez osobę, wobec której była stosowana kontrola, jak i przez osobę inną każdego „innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego”. Takie ujęcie oznacza, iż nie jest niezbędne, aby ujawnione przestępstwo stanowiło tzw. „czyn katalogowy”, natomiast istotne jest, aby było to przestępstwo ścigane z urzędu lub przestępstwo skarbowe. - właściwa interpretacja przepisu art. 168b KPK nakazuje przyjąć, iż prokurator ma kompetencję do podjęcia decyzji w przedmiocie wykorzystania takiego dowodu w toku całego postępowania przygotowawczego, aż do etapu sformułowania i wniesienia do właściwego sądu aktu oskarżenia. Wystarczające przy tym będzie samo zgłoszenie wraz z wniesieniem aktu oskarżenia tego dowodu na poparcie oskarżenia.”,
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu - II Wydział Karny z dnia 1 września 2017 r. II AKa 63/17:
„Czyny z art. 278 § 1 KK oraz z art. 279 § 1 KK nie należą do katalogu przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, co oznacza, iż uzyskane materiały operacyjne w ramach kontroli operacyjnej o te przestępstwa, nie mogą zostać wykorzystane w postępowaniu karnym jako dowód. - Nadal (...) (po dniu 15 kwietnia 2016 r.) obowiązuje zasada niedopuszczalności korzystania z materiałów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej w sprawie o przestępstwa, które nie należą do wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, gdyż, tak jak to już wcześniej powiedziano, odwołując się do normy konstytucyjnej, przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Natomiast wolą ustawodawcy, poprzez wprowadzenie do Kodeksu postępowania karnego przepisu art. 168b było umożliwienie prokuratorowi wprowadzenia do postępowania karnego, uzyskanego w toku legalnej kontroli operacyjnej, dowodu popełnienia przez osobę, wobec której była stosowana kontrola, jak i przez osobę inną każdego „innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego”. Takie ujęcie oznacza, iż nie jest niezbędne, aby ujawnione przestępstwo stanowiło tzw. „czyn katalogowy”, natomiast istotne jest, aby było to przestępstwo ścigane z urzędu lub przestępstwo skarbowe. - właściwa interpretacja przepisu art. 168b KPK nakazuje przyjąć, iż prokurator ma kompetencję do podjęcia decyzji w przedmiocie wykorzystania takiego dowodu w toku całego postępowania przygotowawczego, aż do etapu sformułowania i wniesienia do właściwego sądu aktu oskarżenia. Wystarczające przy tym będzie samo zgłoszenie wraz z wniesieniem aktu oskarżenia tego dowodu na poparcie oskarżenia.”,
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu - II Wydział Karny z dnia 7 lipca 2017 r. II AKa 63/17:
„1. Właściwa interpretacja przepisu art. 168b KPK nakazuje przyjąć, iż prokurator ma kompetencję do podjęcia decyzji w przedmiocie wykorzystania wskazanego w tym przepisie dowodu z kontroli operacyjnej w toku całego postępowania przygotowawczego, aż do etapu sformułowania i wniesienia do właściwego sądu aktu oskarżenia. Wystarczające przy tym będzie samo zgłoszenie wraz z wniesieniem aktu oskarżenia tego dowodu na poparcie oskarżenia.
2. Nie jest niezbędne, aby ujawnione przestępstwo stanowiło tzw. "czyn katalogowy" określony w art. 19 ust. 1 ustawy z 1990 r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2067) , natomiast istotne jest, aby było to przestępstwo ścigane z urzędu lub przestępstwo skarbowe.”,
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - II Wydział Karny z dnia 3 kwietnia 2017 r. II AKa 182/16:
„1. Przepis art. 168b KPK wyraźnie uzależnia możliwość skorzystania z dowodów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej od decyzji prokuratora wydanej w formie postanowienia. Tak więc bez decyzji prokuratora co do wykorzystania takich dowodów w postępowaniu karnym nie można na ich podstawie dokonywać ustaleń faktycznych mających stanowić podstawę merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.
2. Należy wyraźnie podkreślić, że decyzja prokuratora o wykorzystaniu dowodu z kontroli operacyjnej może być podjęta wyłącznie na etapie postępowania przygotowawczego, przed skierowaniem aktu oskarżenia do sądu. Tylko wówczas bowiem prokurator jako organ prowadzący postępowanie karne może wydawać decyzje władcze. Na etapie postępowania sądowego oskarżyciel może jedynie składać wnioski formalne i dowodowe. Nie jest on już bowiem gospodarzem procesu, lecz jego stroną. Wszelkie decyzje mogą być podejmowane wyłącznie przez sąd. Zaznaczyć jednocześnie należy, że również w akcie oskarżenia są zawarte jedynie wnioski o przeprowadzenie wskazanych dowodów, a nie decyzje co do przeprowadzenia dowodów.
3. Nie można wymagać od organów ścigania, aby już na etapie zarządzenia kontroli operacyjnej lub w chwili wydawania tak zwanych zgód następczych dokładnie określali kwalifikację prawną czynu, w związku z którym wykonywano kontrolę operacyjną. Kontrola operacyjna ma służyć między innymi wykryciu, jak i uzyskaniu oraz utrwaleniu dowodów umyślnych przestępstw. Kwalifikacja prawna przyjęta przez organy śledcze nie może wiązać sądu. Tym samym czymś nieracjonalnym byłoby przyjęcie, że zmiana kwalifikacji prawnej czynu (również jej poszerzenie), przy zachowaniu tożsamości czynu stanowiącego przestępstwo „katalogowe” uniemożliwia wykorzystanie dowodów z kontroli operacyjnej.”,
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - II Wydział Karny z dnia 13 czerwca 2016 r. II AKa 133/16:
„Przepis art. 168b KPK reguluje sytuację pozyskania ujętych tam materiałów na etapie postępowania przygotowawczego, przed skierowaniem aktu oskarżenia do sądu. Tylko bowiem na tym etapie postępowania istnieje możliwość selekcji wyników kontroli operacyjnej, w aspekcie możliwości ich wykorzystania jako dowód popełnienia przez osobę, wobec której była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inna osobą niż objęta zarządzeniem kontroli operacyjnej. Decyzję "w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym" ustawodawca zastrzegł dla prokuratora z tego powodu, że to wyłącznie prokurator na etapie formułowania oskarżenia decyduje, jakie dowody na jego poparcie przedstawi sądowi. "Wykorzystanie" dowodu w rozumieniu analizowanego przepisu jest równoznaczne z jego zgłoszeniem do przeprowadzenia przed sądem.”,
Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 25 czerwca 2013 r. 18540/04
1. Rozmowy telefoniczne wchodzą w zakres pojęć „życia prywatnego” i „korespondencji” w rozumieniu art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284). W sprawie miało miejsce naruszenie art. 8 Konwencji z uwagi na brak gwarancji proceduralnych w zakresie podsłuchów rozmów telefonicznych ze względu na bezpieczeństwo państwowe.
2. Dokonując oceny tego, czy postępowanie jako całość było sprawiedliwe, należy wziąć pod uwagę, czy prawo do obrony było respektowane. Należy w szczególności zbadać, czy skarżący miał możliwość kwestionowania autentyczności dowodów i ich wykorzystania w sprawie. Ponadto, należy uwzględnić jakość dowodu, i czy okoliczności, w których dany dowód został uzyskany wywołują wątpliwości co do jego wiarygodności lub trafności.
Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 25 października 2007 r. 38258/03:
„Uzyskanie przez wydział śledczy policji - dla celów oficjalnie zleconego dochodzenia – nagrań z rozmowy telefonicznej pomiędzy dwoma prywatnymi osobami, gdzie sprzęt dla tego celu został udostępniony prze policję stanowi ingerencję w prawo do poszanowania życia prywatnego lub korespondencji przypisywalną władzy państwowej.”.
Adwokat Katowice Kamil Draga
